«Esta amnistía quiebra el Estado de derecho»

Apenas quedan unas semanas para la investidura de Pedro Sánchez, que sucederá a la fallida de Alberto Núñez Feijóo, y pese al regalo de los indultos y una reforma penal a medida, el independentismo, y en concreto un prófugo de la justicia como es Carles Puigdemont, condiciona el apoyo que necesita el PSOE a una ley de amnistía que reconozca que el Estado no debió defenderse del desafío soberanista. Que la Justicia en España erró cuando castigó aquellas conductas que crearon una fractura en la sociedad sin precedentes porque no eran delictivas. Que diga que el Estado fracasó cuando se aplicó, por primera vez en democracia, el artículo 155 de la Constitución, aunque se hiciera con el apoyo del mismo partido, el PSOE, que ahora tiende la mano a dictar borrón y cuenta nueva. Y que lo haga, además, en un marco constitucional diseñado precisamente contra el arbitrio, que nada dice de amnistías pero sí de separación de los poderes del Estado, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley o de que son los jueces quienes ejecutan lo juzgado.

Estas y otras reflexiones comparten en conversación con ABC una docena de juristas, buena parte magistrados eméritos del Tribunal Constitucional, pero también catedráticos de esta rama y del Derecho Penal.

«La cuestión no es si una ley de amnistía puede ser constitucional o no, sino si una amnistía como la que se quiere dar a Puigdemont y a los que participaron en el golpe de 2017 es constitucionalmente admisible, en la medida en que se que produce la desaparición del delito, basado en este caso en conductas contrarias a la Constitución». Abre en estos términos el debate Álvaro Rodríguez Bereijo, que apunta así a una reflexión que va más al fondo que a la forma de la cuestión. En su opinión esta amnistía en concreto implica «una deslegitimación de la Constitución y del Estado de derecho que la propia Constitución no puede soportar» porque significa su propia «negación».

Recuerda el expresidente del TC que «la amnistía es un acto político sujeto a la ley y a las reglas del Estado de derecho» y, en este caso, «su trasfondo son unos hechos delictivos que alteraron el orden constitucional». Por eso aprecia que supone quitar legitimidad a los tribunales de justicia que castigaron esos hechos por ser contrarios a la Carta Magna, al propio Tribunal Constitucional y a las palabras que pronunció el Rey el 3 de octubre, dos días después del referéndum ilegal. «Todo eso se borra y ese borrado es una negación del Estado de derecho que ha juzgado esos hechos», subraya.

Para el jurista, el debate sobre la viabilidad de la amnistía que algunos justifican con el argumento de que «todo lo que no está prohibido está permitido» es «una discusión abstracta, bizantina, que no tiene nada que ver» con lo que está en el centro de la polémica. «Se lleva al terreno abstracto, cuando la preocupación reside en esta (futura) ley de amnistía», porque se refiere a delitos que atentaron contra la propia Carta Magna «y deslegitima el orden constitucional que resulta de ella».

«Pensar que lo que no se prohíbe en la Constitución se puede hacer es un error teórico y dogmático. La Constitución no prohíbe que se robe y, sin embargo, vulneraría el artículo 33 sobre el derecho a la propiedad privada. Tampoco prohíbe el derecho de autodeterminación, pero no cabe en los artículos 1 y 2 de la Constitución», razona el magistrado emérito del Constitucional Manuel Aragón. «La amnistía sólo estaría permitida –dice– si se contemplara expresamente y si no vulnerara reglas o principios constitucionales». «Sería contraria a la igualdad ante la ley, a la seguridad jurídica y a la independencia judicial», plantea.

Aprobarla, en su opinión, «vendría a deslegitimar nuestro Estado de derecho, a decir que tenían derecho a hacer lo que hicieron. Sería un golpe mortal al Estado de derecho». Tampoco desde un punto de vista de interés general o en pro de la concordia, como se aduce. «No puede haber un interés general cuando se infringen preceptos constitucionales. Se trata de un pago para una investidura». Sin más.

El expresidente del Tribunal Constitucional es la excepción entre los juristas consultados por este periódico. A su juicio, la Constitución no prohíbe una ley de amnistía «siempre y cuando estuviera motivada y tuviera como fin la convivencia democrática» a la que alude la Constitución en su Preámbulo, «para facilitar la unidad dentro de la variedad». Sala quiere dejar claro, no obstante, que respeta opiniones contrarias, especialmente las que hablan de oportunidad política, y sobre todo su defensa «a ultranza» de la Constitución. Preguntado por el desafío de los líderes independentistas diciendo que la amnistía no sería el fin y que lucharán hasta conseguir la independencia, el expresidente del TC da por hecho que si se aprueba esta ley es porque acatan la finalidad a la que está destinada.

Dice Ramón Rodríguez Arribas que tampoco la Carta Magna prohíbe la pederastia ni la antropofagia, y no por ello su regulación sería constitucional. Recuerda que «la Constitución tiene valores y principios y uno de ellos es un Estado de derecho pleno», por lo que, en su opinión, «la amnistía supone que ese derecho no fue pleno porque castigó conductas que no eran objeto de penalización».

«No lo debemos hacer por dignidad, por imagen ante Europa y el conjunto de naciones civilizadas en el que tenemos la suerte de ocupar un sitio destacado e indiscutido de democracia plena que no se puede poner en juego, y menos para conseguir los votos de un grupo parlamentario para que sea presidente del Gobierno quien lo ha venido siendo, una finalidad inaceptable que pone en juego muchos valores. Es un interés de carácter partidista y casi personal», afirma Rodríguez Arribas.

Para el exvicepresidente del Tribunal Constitucional, «resulta disparatado poner en circulación un olvido de delitos que sin duda se cometieron y que de una manera justa y con las debidas garantías fueron castigados y para otros están siendo perseguidos, concretamente en el caso del prófugo Puigdemont».

Considera ya de partida que «los indultos que se dieron no tenían justificación en el interés común porque los destinatarios de ese perdón no lo habían pedido, no estaban arrepentidos e incluso públicamente seguían desafiando al Estado diciendo que lo volverían a hacer». «¿Se habría dado un indulto a cualquier otra persona en esas circunstancias? Seguro que no. Hasta los indultos fueron una desviación grave del Estado de derecho porque no sirvieron para asegurarse que no estemos en peligro aún de otra intentona de golpe de Estado desde Cataluña».

«En esto –apostilla el exvicepresidente del Tribunal Constitucional– hay que tener las ideas claras, expresarlas y exponerlas: Estado de derecho o no Estado de derecho. ¿Cómo podemos elegir el no?».

La exvicepresidenta del TC Encarnación Roca, se muestra contundente y concluyente: «Ni tiene encaje constitucional ni tiene interés general». Recuerda que la regla de «todo lo que no está prohibido está permitido» rige en Derecho Penal, no así en Civil ni en Constitucional. «No puedes introducir una institución tan importante como la amnistía cuando la Constitución no la admite», señala. No ve Roca interés general en esta amnistía; cuestión distinta es que se hubiera reformado el título VIII de la Carta Magna (la organización territorial del Estado), a su juicio, «obsoletísimo», y se estableciera otro modelo territorial.

Recuerda la exvicepresidenta, de perfil progresista, que la amnistía no es un indulto. «Te ha condenado un juez por un delito que tú ahora afirmas que no ha existido nunca. Lo que estás haciendo es cargarte la democracia. Esto es elemental».

Y es que, a su juicio, la amnistía atenta contra el Poder Judicial, contra el sistema democrático, contra las Cortes Generales que deciden qué delitos están el Código Penal, contra la propia democracia. «Personalmente que esto se negocie me molesta, molesta a mis conceptos jurídicos. Y la mayoría de los juristas con los que he hablado piensan lo mismo. No se pueden hacer interpretaciones extensivas sobre cuestiones delicadas», concluye.

El magistrado emérito del TC Jorge Rodríguez Zapata considera que la Constitución prohíbe la amnistía desde el momento en que no reconoce la potestad legislativa de las Cortes para concederla, pudiendo haberlo hecho, puesto que se rechazó hasta en dos ocasiones su incorporación durante la ponencia constitucional.

«Es un debate falso: quieren que nos centremos en la constitucionalidad de la amnistía cuando la cuestión es la amnistía a Puigdemont, que es inconstitucional, antidemocrática e inmoral. Esta amnistía pretende borrar crímenes cometidos por los políticos en democracia borrando las investigaciones y sentencias de los tribunales y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña. No es una, sino casi una decena de sentencias en las que se concluye que Cataluña no puede tener más privilegios que el País Vasco. ¿Y ahora dices que el 1-O estaba permitido?», reflexiona.

A su juicio, esta amnistía «atenta contra los principios de igualdad y legalidad», el primero porque todos los condenados por delitos similares tendrán que ser amnistiados. No aprecia, además, un interés general: «No es una amnistía para arreglar Cataluña, sino para sacar siete votos, los necesarios para la investidura de Sánchez. De ahí que no deje de resultar paradójico que quien tenga que refrendarlo sea precisamente quien se ve beneficiado por la misma». «Se cargan la Constitución», zanja el magistrado.

También magistrado emérito del Constitucional, Andrés Ollero ve claro que «la amnistía no tiene cabida en la Constitución y tiene unas consecuencias prácticas muy negativas». «A la hora de la verdad, una amnistía tiene sentido después de una dictadura como ya la hubo, pero si lo que se pretende no es un indulto, que es eliminar la pena, sino decir que el delito no ha existido, la siguiente pregunta es por qué entonces si no existen, se castigan», plantea.

En su opinión, «esto tenía sentido con el franquismo, pero ahora no tiene sentido la respuesta a esa pregunta». «Igual que los jueces del Tribunal de Orden Público han quedado como ejemplo de lo que era una negación de los derechos humanos, los jueces que se han ocupado de este asunto hasta ahora van a quedar a la misma altura. Es grave», asegura. Ollero sostiene, como buena parte de los consultados, que tampoco hay interés general o convivencia que pueda justificar tal medida. «Esto es un monumento al interés particular», zanja.

Una amnistía «deslegitima al Estado de derecho y más con el mensaje que están mandando ellos, que son las víctimas y los tribunales los victimarios, que han ejercido un poder represivo y les han condenado sin ninguna causa», reflexiona el catedrático emérito de Derecho Penal Enrique Gimbernat. Subraya, además, el tipo de delito que se les quiere amnistiar, porque derogada la sedición quedan la desobediencia, «que es de poca importancia, es una multa» y la malversación, «un delito de corrupción» que implica que «han empleado el dinero de todos los españoles para sus fines particulares». «Menudo ejemplo», señala.

Gimbernat no ve recorrido al debate porque tiene claro que «la amnistía es inconstitucional». Relata que la Constitución prohibió explícitamente los indultos generales por «la mala experiencia durante el franquismo», cuando se produjeron cada vez que se entronizó a un Papa o hubo una gran conmemoración, lo que «convierte el Derecho Penal en una lotería completa e introduce el caos en la política criminal».

Llama asimismo a no perder de vista el efecto de «prevención general» que tiene la legislación penal por su impacto disuasorio, y lanza una pregunta: «¿Qué efecto de prevención general tiene respecto de la gente a amnistiar para no volver a delinquir? Esa finalidad desaparece y más con quien dice que lo va a volver a cometer», como son los independentistas catalanes.

Para el catedrático Javier Tajadura la amnistía que se pretende por parte del Gobierno de Pedro Sánchez significa «dejar indefenso al Estado», tocado ya por la derogación de la sedición y «sin un tipo penal claro que aplicar si volviese a ocurrir». Pero además, «es reconocer que la respuesta penal que se dio es injusta y hay que borrarla» o, lo que es lo mismo, «es decir que el Estado se defendió pero hizo mal en defenderse y además, que renuncia a defenderse». «Si fue injusta la respuesta penal que se dio en ese momento, es que fue justa la insurrección», subraya.

Recuerda que el principio de que si algo no está prohibido, está permitido, «lo es sólo en relación con los ciudadanos, en un Estado de derecho liberal» y «no opera para los poderes públicos» que sólo pueden actuar con arreglo a lo que les permiten las leyes. En el caso del Parlamento, la Constitución, dice, no permite hacer leyes de amnistía porque «nuestra Constitución, si no lo permite, lo prohíbe». Ofrece un ejemplo del difunto profesor Recasens Siches, que recuperaba estos días Virgilio Zapatero: En un autobús está indicada la prohibición de subir con un perro y el conductor tendrá razón si también prohíbe subir con un oso. «La prohibición de indultos generales implica prohibir las amnistías. Por pura lógica jurídica, si está prohibido lo que es menos, está prohibido lo que es más». Y no hay interés general que justifique «violentar la Constitución». Tajadura, de hecho, es que no ve ninguno: «Esto no es más que una compraventa. ¿Qué diríamos si un candidato dice a los diputados que regala un chalet en Mallorca a quienes le voten?».

La catedrática de Constitucional en la UAB Teresa Freixes es tajante cuando interpreta que amnistiar al 'procés' implica «considerar como los patriotas del 17 a los que dieron un golpe a la Constitución, al Estado de derecho y a la ciudadanía, porque eran delitos contra el orden constitucional». «Evidentemente significaría que se considera que nuestro régimen no es democrático y que unos señores que han pretendido cambiarlo sin seguir los procedimientos legales establecidos, lo hacían porque consideraban que el sistema no respondía a los criterios a los que tenía que responder. Es deslegitimar nuestro sistema constitucional», señala.

Freixes recuerda que se registraron dos enmiendas durante el proceso constituyente para introducir la amnistía y que «se rechazaron desde el principio» tras un debate de fondo. Las Cortes que aprobaron en sus términos la Constitución sin esa figura, subraya, fueron las mismas que habían aprobado la Ley de Amnistía del año 1977. Fue una exclusión deliberada y no ve ninguna justificación para promover la del 'procés'. «Esta amnistía significa consolidar el supremacismo de aquéllos que pretenden erigirse en los representantes de toda Cataluña cuando no lo son. Aquí no hay ningún interés general sino un interés particular», asegura.

«Me parece muy discutible la conclusión de que la Constitución prohíbe la amnistía. No lo dice, tal conclusión se deduce. Hay que reconocer que para esto se esgrimen inteligentes argumentos. Pero me parece más discutible la conclusión contraria de que la Constitución permite la amnistía ya que como calla, otorga», plantea el catedrático de Derecho Penal Esteban Sola Reche. Considera que este argumento es «un disparate» porque traslada al contexto constitucional «una regla estrictamente sancionadora», si bien no por elevación de la prohibición de indultos generales, que es algo «muy distinto».

Se detiene en un punto argumental: «La Constitución no dice nada al respecto pero podría decirlo, no es descartable que se modifique como se hizo otras veces y se introduzca la posibilidad de amnistiar». Mientras tanto, argumenta, «hay que deducir, y en esa deducción conocer qué implicaciones tiene». «Aquí resulta que quienes ostenta la cesión del poder soberano, que es la ciudadanía, entienden que para la correcta convivencia tienen que proceder a considerar no delictivos los hechos por los que algunos han sido enjuiciados y otros están pendientes de la actuación de los jueces. Y nadie razonablemente ni honradamente ha dicho que los jueces hagan mal su trabajo. De hecho, si los mismos jueces se ven en la tesitura de aplicar la ley de amnistía lo harán con el mismo respeto», asegura.

El catedrático José Manuel Vera Santos era subraya que la amnistía que se pretende «conculca directamente la igualdad de los españoles ante la ley, el principio de separación de poderes y un principio de filosofía moral, política y ética que es el respecto al orden constitucional». «El problema es que cuando se discute sobre una cuestión desde el punto jurídico se olvidan la moral, la política y la oportunidad. Parece que todo aquello que es constitucional es decente y aunque jurídicamente pudiera ser posible, desde la ética no, porque supone reconocer que estamos en una dictadura», dice.

No ve encaje en la Constitución porque más allá de la prohibición de los indultos generales, atendiendo a una «interpretación sistemática del texto», la amnistía «no cabe en ningún caso» ya que afecta a principios que sí blinda expresamente como la separación de poderes. Duda, además, de la oportunidad del debate. «Si esto fuera tan relevante para el interés general se debería discutir en una tesitura donde no estaría en el aire quién va a ser el presidente del Gobierno. Esto no es una necesidad del Estado. Lo es de un posible candidato, de un interés bastardo personalista», zanja.